Doctor HORACIO ULISES BARRIOS SOLANO, Premio Nacional de Ciencia “JOSÉ CECILIO DEL VALLE”.
Una posible solución podría consistir en aplicar al ámbito de la colaboración post delictiva aquellos planteamientos defendidos por Jakobs, que considera que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida, incluso en aquellos casos en que quien realiza dicha conducta conoce las intenciones del sujeto con el que interaccional[1]. Así vemos que en Alemania parte de la doctrina y jurisprudencia, mantienen la opinión de que los abogados penalistas como cualquier otro partícipe de la vida económica es autor posible del delito de blanqueo de capitales. Pero otro sector entiende que dados los peligros que ello comporta para el libre ejercicio de la abogacía y para la efectividad de la defensa, debe efectuarse una limitación de la aplicación del tipo en estos casos ponderando los fines que el delito pretende cumplir y los derechos en conflicto. Dicha limitación tendrá sus efectos, para unos, en el marco del tipo objetivo, entendiendo que la conducta es social o profesionalmente adecuada. En tanto que para otros la restricción se efectuaría en el ámbito del tipo subjetivo.
Y una tercera postura, afirman que debe aplicarse una causa de justificación específica para los abogados construida a partir de la especial posición constitucional del defensor penal y la presunción de inocencia del inculpado[2]. Pérez Manzano[3], adhiere a la postura de que la cuestión debe resolverse en la tipicidad objetiva, de modo que el cobro de honorarios por los abogados es conducta neutral y atípica, salvo que por razones excepcionales dicho cobro pueda ser interpretado como ocultación de los bienes del delincuente, esto es, como forma de desvinculación de los bienes de su origen ilícito. Así podría ser el cobro de honorarios mucho más alta de lo habitual puede que sea para ocultar bienes del delincuente, de la misma manera que a través de una factura sobre otro bien o servicio. Al igual que en el supuesto anterior, aquí se echa mano a la doctrina de los actos neutrales, y en este sentido Choclán Montalvo[4], nos dice que: La neutralidad de la acción es un criterio todavía insuficiente, porque es claro que determinados actos neutrales pueden resultar típicos cuando se insertan en un contexto delictivo. De este modo, las restricciones al tipo deberán obtenerse por razones relativas al fin de protección de la norma penal del blanqueo de capitales. Si atendiéramos sólo al tenor literal del tipo sería inequívoca la relevancia típica del pago del servicio profesional del Abogado en los casos en que conoce el origen delictivo del dinero, pues, en ese caso, el Abogado adquiere un bien de origen ilícito, y el imputado lo habrá transformado en un bien lícito, adquiriendo en su lugar servicios de un Abogado, evaluables económicamente… podemos sostener con cierta seguridad que el cobro de honorarios del cliente por parte del Abogado que lo defiende en el proceso penal y que no sabe con seguridad que el dinero procede de un delito, no realiza objetivamente el tipo penal del blanqueo de capitales; por el contrario, sí lo realiza la acción del Abogado que factura honorarios en los casos de simulación o de participación voluntaria en el plan del autor erigiéndose en fiduciario del cliente como un eslabón más de la cadena de lavado de dinero. En los demás casos, determinar cuándo el percibo de honorarios es un mero acto neutral, profesionalmente adecuado, y cuándo deja de serlo para adquirir sentido delictivo dependerá de las circunstancias de cada caso. También de lo que entendamos por acto neutral y si para determinar lo que es valorativamente neutro deben tomarse en consideración o no los conocimientos especiales de quien lo realiza. Y, en todo caso, de la determinación del alcance de la norma penal en función de su fin de protección. Cuestiones todas ellas sobre las que no puede profundizarse más en estas breves reflexiones.
Para Wirtz y Bermejo[5], el tipo de blanqueo de capitales debería ser restringido al dolo directo, pues la ilimitada aplicación de formas dolosas e imprudentes del tipo penal lesiona el derecho de defensa del imputado. Tanto en Alemania como en España se encuentran vigentes tipos penales de blanqueo de capitales de amplia redacción, cuyo tenor incluye la aceptación de honorarios por parte de los abogados defensores en procesos penales. En ambos países existen opiniones críticas que reclaman una delimitación del sentido literal de los tipos penales.
Las formas tradicionales de argumentación no alcanzan para delimitar el sentido literal de los tipos penales en cuestión. El Tribunal Constitucional alemán ha constatado que el tipo penal de blanqueo de capitales no podía ser delimitado a través de una interpretación literal, sistemática, histórica o teleológica. Por ello, argumenta en pos de una solución por la vía constitucional, en la cual los intereses en juego se ponderan unos contra otros. Además, el derecho de defensa tiene un peso tan importante que permite fundar una excepción a la regla de la punibilidad por blanqueo de capitales. Con esta fundamentación, la excepción obtiene una legitimación que los otros criterios de interpretación no pueden proveer. Con fundamento en el derecho internacional, la solución del Tribunal Constitucional alemán también es posible en España. Si bien el Tribunal Constitucional español no se encuentra vinculado por la resolución de su homónimo alemán, sí puede decirse que las sentencias del Tribunal Constitucional alemán y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen una fuerte influencia sobre la jurisprudencia española.
- RESPETO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Debemos decir que, los derechos fundamentales, como el derecho de defensa, son defensas que tienen los individuos frente a las intervenciones del Estado. De ello se deduce que el ejercicio de un derecho fundamental no requiere justificación alguna; lo que requiere justificación es la limitación de un derecho fundamental. En contra partida los derecho fundamentales nunca pueden ser invocados por las autoridades públicas en contra de un individuo, por ejemplo, el Ministerio Fiscal no puede invocar derechos fundamentales que lo amparen contra el procesado. No existe en este sentido ninguna teoría que autorice una desnaturalización semejante[6].
Debemos decir que el abogado desarrolla la función constitucional de defensa, y constituye obligación de los poderes públicos, también de Jueces y Tribunales, el garantizar al justiciable que pueda defender sus pretensiones de modo real y efectivo, permitirle la defensa y asistencia de Abogado en los términos establecidos en la Constitución y las leyes. El Abogado participa de la función pública de la Administración de Justicia, mediante el ejercicio libre de la profesión con las limitaciones que las establecidas en la Constitución y las leyes, y por las normas éticas y deontológicas. Pero sucede que, con frecuencia, en el actual modelo de proceso agresivo, de expansión del poder de intervención del Estado y correlativo sacrificio de la libertad del individuo, que se está progresivamente implantando en nuestra práctica forense cuando se trata de la investigación de determinados ilícitos, entre los que ocupa papel destacado el delito de blanqueo de capitales, y en el que se aprecia una importante involución en el sistema de garantías de los inculpados. Imaginemos la siguiente situación, el Juez de Instrucción, desde el primer momento, embarga e interviene con carácter cautelar la totalidad del patrimonio del imputado (todo, y a veces también el de sus familiares más próximos), privándole de la posibilidad de atender las más elementales necesidades cotidianas, y desde luego, de disponer de cantidad alguna para el pago de honorarios, a pesar de que la Constitución garantiza el derecho a designar libremente el abogado y de que la defensa sea preceptiva. Debemos adelantar que la legislación argentina prevé el decomiso aún sin sentencia previa. Entonces es alarmante comprobar cómo el Juez de Instrucción podría, en estos casos, permanece indiferente ante esta situación, presumiendo, contra reo, que si ha elegido libremente a un abogado es porque dispone de rentas ocultas con las que satisfacer sus honorarios (en una ocasión un Juez resolvió no pagar el colegio de los hijos del imputado porque había elegido un abogado de prestigio y presumía el Juez que el imputado disponía de rentas ocultas -es un caso real). De este modo se impone al cliente la carga de buscar bienes no sujetos a la intervención judicial, y al Abogado el cobro de sus honorarios de terceros o con bienes ocultos, o, con mucha frecuencia, sencillamente no cobrar[7].
Aclaro ello y considerando, que está de más decir que es extremadamente importante efectivizar y reforzar los controles que se llevan adelante para contrarrestar este tipo delictivo; no es posible dejar de mencionar que en este aspecto se ha llegado a puntos que tornan inconstitucional algunos aspectos de la norma, y que en el caso que nos ocupa nos es otro que el derecho de defensa que tiene todo imputado y que se vería por demás cercenado, si se considera que los pagos que recibe el abogado en concepto de honorarios permiten cometer el delito que se está examinando, y que de este modo también se estaría lavando dinero y, por ende, el abogado también estaría actuando fuera de lo que marca la ley. Un Juez que adopta una medida cautelar de carácter patrimonial no debe restringir el ámbito del riesgo permitido socialmente hasta el punto de no permitir riesgo alguno a costa de sacrificar en caso de duda el derecho a la asistencia letrada. Ese celo en la tutela de la sociedad, del aseguramiento del proceso, puede representar una medida cautelar desproporcionada. Debemos tener siempre presente que la presunción de inocencia, no sólo es un derecho relativo a la carga de la prueba, una regla de juicio conforme a la cual únicamente es posible dictar una condena tras un plenario contradictorio y con base en prueba inequívoca de cargo, sino que también es una actitud de los Tribunales para con el imputado, una regla que impone un tratamiento como inocente, mientras no sea declarado culpable, de modo que sus derechos fundamentales únicamente admiten restricciones cuando el fin sea constitucionalmente legítimo y en todo caso con criterios estrictos de proporcionalidad[8].
- DERECHO DE DEFENSA
Los tratados internacionales firmado por Argentina[9], consagran en forma pormenorizada y detallada todos los derechos y garantías que tiene el individuo sometido a proceso penal, viniendo así a completarse no sólo entre ellos mismos sino también con los originarios de los artículos 18 y 19 de nuestra Constitución Nacional, configurando una constelación de normas supremas dentro de nuestro ordenamiento jurídico[10]. En Argentina las declaraciones, derechos y garantías se confieren al individuo en tanto persona, sea ciudadano o extranjero. En cuanto a la observancia por el Estado, tales derechos deben ser respetados y tutelados al individuo tanto por el Estado federal como por los provinciales. De modo que las instituciones y los poderes de cada uno de ellos deben hacer estricta aplicación de los mismos, no pudiendo ser alterados, distorsionados, limitados o violados por las legislaciones inferiores, incluidas las constituciones provinciales. La abogacía es una noble profesión universitaria de fuerte sentido académico, profundo contenido social e indisolublemente comprometida con la democracia constitucional. Es, además, una profesión lícita, legítima, sometida a estatuto, reglamentada, que en muchos campos requiere especialización para su óptimo desempeño. Y por tanto, toda persona tiene derecho a ser bien defendida y a elegir libremente quien lo haga. No debe coartarse la libre elección del defensor, así como el abogado dispone del derecho a la defensa en su más cabal y estricto sentido socio-jurídico, pues es su lícita profesión y vocación por la tutela del Derecho. Para toda persona imputada de un delito y por el cual se la somete a proceso, el derecho de defensa es el derecho por excelencia, el supremo e inviolable, el que, más allá de su contenido genérico, implica múltiples derivaciones. Así Seco Villalba dice, “La defensa, antes que derecho positivo, es una fuerza que[11] tiene su origen en la oscura guarida del instinto de conservación[12]”.
El derecho de defensa en el derecho positivo argentino, está consagrado en la Constitución Nacional, la que expresamente dispone en su artículo 18 que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.” Además está en los artículos 9 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Normas todas que son parte de la Constitución Nacional en virtud a lo dispuesto por el artículo 75, inc. 22.
Si bien, la garantía del derecho de defensa, es aplicable a toda clase de proceso, civil, comercial, laboral etc., tiene su especial relevancia en el proceso penal como consecuencia de la supremacía de los bienes en él comprometidos. En este último podemos definirlo, expresa Jauchen[13], como “el insoslayable derecho subjetivo individual, de carácter público, de intervenir en el proceso penal en todo momento, de probar y argumentar en él, por sí y por medio de abogado todas las circunstancias de hecho y fundamentos de Derecho que desvirtúen la acusación, con el propósito de obtener una declaración de eximición o atenuación de la responsabilidad penal atribuida.” En un sentido amplio, el derecho de defensa, se liga con el principio del debido proceso y todos los que son sus consecuencias, y en sentido restringido, es la concreta oposición a la acción penal frente a la jurisdicción. Así, el derecho de defensa no sólo es aplicable a cualquier proceso, sino también que, en el proceso penal, pertenece al imputado y a las otras partes privadas que eventualmente intervengan en el mismo: querellante pro delito de acción pública o privada, actor civil, tercero civilmente demandado y citado en garantía[14].
Explicado ello, podemos decir que una solución aceptable de la problemática de la defensa penal en casos de lavado de dinero no puede buscarse sólo en el campo del Derecho Penal material. Ella debe ser acompañada con disposiciones coadyuvantes del Derecho Procesal Penal. En la discusión alemana esto ha sido estudiado bajo los llamados “delitos post-cedentes”, donde una participación posterior al hecho presupone la existencia de un hecho antecedente. La problemática ha recibido un tratamiento procesal especial en los casos de exclusión del defensor por la sospecha de que participó en el hecho punible que se investiga en el procedimiento. La solución en el caso del lavado de dinero, no debería apartarse de los límites legalmente establecidos.
Digamos también que, el derecho de defensa implica con respecto al imputado su facultad de intervenir en el proceso, en todas sus etapas y actos procesales, desde el más prematuro inicio, esto es, cuando por cualquier medio se anoticie de que ha sido sindicado como responsable de un delito o al ser detenido y hasta su total terminación, o sea, cuando haya cesado el cumplimiento de la penal o medida de seguridad. La importancia de su intervención está dada, por el derecho que este tiene de controlar el desarrollo regular del procedimiento, de ofrecer pruebas, de controlar la producción de las pruebas de cargo, de ser oído expresando en su descargo todas las explicaciones pertinentes que considere necesarias, de alegar personalmente o por medio de su abogado, o ambos, efectuándose todas las fundamentaciones críticas de hecho y de Derecho contra los argumentos acusatorios y sobre el valor de las pruebas[15].
Este artículo fue elaborado por RAFAEL BERRUEZO Abogado, Especialista en Derecho Penal Universidad Austral Argentina, Máster en Investigación Universidad del Rey Juan Carlos España, Prof. Titular Derecho Penal I Universidad Católica de Cuyo San Luis Argentina. Libros: Responsabilidad Penal en la Estructura de la Empresa (Editorial Montevideo-Buenos Aires); Delitos de dominio y de infracción de deber Derecho Penal Económico Nuevo Enfoque, Autoría y participación (Editorial Montevideo-Buenos Aires), Derecho Penal Laboral (Editorial Montevideo-Buenos Aires).
[1] Jakobs Gunther, La imputación objetiva en Derecho penal, Madrid, 1996, pág. 106/107.
[2] Cfr., Pérez Manzano Mercedes, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales, La Ley Penal, N.º 53, octubre 2008, edit. La Ley, pág. 12
[3] Pérez Manzano Mercedes, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales, La Ley Penal, N.º 53, octubre 2008, edit. La Ley, pág. 12.
[4] Choclán Montalvo José Antonio, Blanqueo de capitales y retribución del abogado. El pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal. La Ley Penal, N.º 53, octubre 2008, edit. La Ley, pág. 3.
[5] Wirtz Georg Bermejo Mateo G., Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales desde una perspectiva europea: ¿un mismo problema, una misma solución? Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (disponible online en http://www.zis-online.com/), Nro. 11/2007, pág. 457
[6] Bacigalupo Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, edit. Hammurabi, 1999, pág. 27.
[7] Choclán Montalvo José Antonio, Blanqueo de capitales y retribución del abogado. El pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal. La Ley Penal, N.º 53, octubre 2008, edit. La Ley, pág. 4.
[8] Choclán Montalvo José Antonio, Blanqueo de capitales y retribución del abogado. El pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal. La Ley Penal, N.º 53, octubre 2008, edit. La Ley, pág. 5. En este sentido, por ejemplo, en los Estados Unidos, la Sección 1957 del US Code considera impunes “las transacciones necesarias para preservar el derecho de defensa técnica garantizado por la Sexta enmienda de la Constitución”.
[9] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969; el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo de 1966; y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984.
[10] Jauchen Eduardo M. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, edit. Rubinzal Culzoni, 2012, pág. 83. Es bueno aclarar que: Las declaraciones son normas escritas que formulan enunciados supremos, estableciendo pautas, ideologías o principios rectores sobre cuestiones determinadas. Los derechos son las prerrogativas y facultades otorgadas al individuo, adjudicándole atribuciones derivadas de los principios del valor justicia. Los derechos son otorgados al hombre en reconocimiento y protección de su propia condición humana. Las garantías son las instituciones o instrumentaciones que precisamente tiene como fin la tutela y aseguramiento para que el individuo pueda gozar y ejercer efectivamente los derechos que se le confieren. Los derechos puede ser ejercidos erga omnes, esto es, frente a los demás individuos y frente al Estado. En cambio, las garantías sólo pueden ser invocadas frente al Estado. Pág. 84.
[11] Ibidem, pág. 85.
[12] Seco Villalba, cita de Jauchen Eduardo. Op. cit., pág. 109.
[13] Ibidem, pág. 110
[14] Ibidem, pág. 111.
[15] Ibidem, pág. 112.
