Doctor HORACIO ULISES BARRIOS SOLANO, Premio Nacional de Ciencia “JOSÉ CECILIO DEL VALLE”.
- INTRODUCCIÓN
El presente artículo surge a partir de la noticia de que en Alemania el Tribunal Supremo en el año 2001, dicta una sentencia en la que se iba a condenar a dos abogados por lavado de activos. Estos profesionales ejercían la defensa de un matrimonio contra el que pesaba una acusación por estafa. Para el ejercicio de la defensa los abogados recibieron honorarios, dinero que habría salido del producto de la estafa realizada por el matrimonio. Y a modo de adelante, el Tribunal Supremo Alemán manifestó que el conocimiento de que el dinero cobrado provenía del ilícito encuadra en la figura de lavado de activos. En cierta forma los fundamentos del Tribunal Supremo, para condenar a los abogados, es lo que se llama “el aislamiento” que se pretende hacer a todo aquel que realice actividades ilícitas como tráfico de drogas, armas, evasión tributaria etc.. Este aislamiento implica que todo aquel que reciba por el motivo que fuere dinero proveniente de actividades ilícitas queda enfrascado en la conducta de lavado de activos. Así dicen los doctrinarios europeos que esto implicaría que, además del abogado podrá ser imputado de lavado de activos por los honorarios que cobre por ejercer la defensa penal, también podrán ser imputados de este delito el médico que atienda al traficante, el dueño del comercio vecino que le vende productos al traficante, el arquitecto que le construye la vivienda, el profesional de ciencias económicas que le lleva los libros, el jardinero, el plomero, y así podríamos seguir enumerando distintas personas que por el hecho de prestar un servicio, conducta neutral, terminarían imputado de lavado de dinero. A modo de adelanto digamos que, el blanqueo de capitales es el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran al sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita[1].
Así, esta actividad puede definirse como el procedimiento tendiente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad[2]. Si bien es cierto que del estudio de las diferentes posiciones doctrinarias sobre el tema se han extraído dos enfoques predominantes -aquellos que consideran que el blanqueo se basa en la mera ocultación de los bienes de ilícita procedencia y los que mantienen que lo fundamental en el blanqueo es la reintroducción de esos bienes en la economía legal[3] una adecuada interpretación nos lleva a considerar que estas operaciones no sólo tienden a ocultar o a encubrir el origen ilícito de los bienes o el dinero[4], sino a hacer aparecer como lícito el producto de operaciones delictivas, enmarcadas bajo actividades comerciales, empresariales y financieras, perfectamente disimuladas como lícitas.
- CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL LAVADO DE ACTIVOS. CONCEPTO
Reggiardo Andrés, Presidente de la Comisión Primera del Parlamento Andino, ha expresado que, “se considera blanqueo, el acto de ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposición, movimiento o propiedad del producto, incluyendo el movimiento o conversión del mismo, por transmisión electrónica” [5]. También podemos decir que el concepto de lavado de capitales que debe ser utilizado en el Derecho Penal es el restringido: el que se refiere exclusivamente al proceso de reconversión de bienes de origen delictivo, quedando fuera de esta noción, al menos en el ámbito del Derecho criminal, la acepción más amplia que incluye a aquellos bienes obtenidos sin el control de la Agencia de Recaudación Estatal. Por lo tanto, como definición con carácter general, decimos que la figura de blanqueo de bienes, es el proceso de ocultación de bienes de origen delictivo con el fin de dotarlos de una apariencia final de legitimidad[6]. En síntesis, el blanqueo o reciclaje de dinero proveniente de la comisión de delitos se ha convertido en un tema central de la política criminal dirigida contra la criminalidad organizada. Por eso se impone un esfuerzo mancomunado tendiente a poner fin a esta desdeñable práctica.[7].
- ACTUACIÓN DEL ABOGADO
Una de las motivaciones que ha guiado a legisladores para punir a los abogados por lavado de activos por el cobro de honorarios o por asesoramiento, lo podemos encontrar en lo siguiente; uno de los instrumentos jurídicos en la lucha contra las organizaciones criminales de todo tipo, y en especial contra las que dominan el tráfico de drogas u otros delitos a través de los cuales se obtienen grandes beneficios económicos, es el delito de blanqueo de capitales, en la medida en que tiende a impedir la satisfacción del móvil económico que mueve su realización. De este modo la conexión político-criminal entre el delito de blanqueo de capitales y la lucha contra la delincuencia organizada hace que los déficits de persecución y sanción penal directa de las organizaciones criminales se intenten compensar mediante una regulación especialmente laxa del delito de blanqueo de capitales, llevando a la práctica la filosofía que permitió condenar en la jurisdicción penal a Al Capone: si no podemos juzgar y sancionar los delitos principales cuya comisión es la fuente directa de generación de los beneficios económicos ilícitos, castiguemos al menos como delictivas las conductas derivadas que se conecten con el disfrute de los capitales ilícitamente obtenidos. De esta manera se aislar al autor y se le hace patente que no puede conseguir el objetivo perseguido, esto es, el disfrute de lo alcanzado con el delito[8]. Es decir, como ya se referenció, es la aplicación de la política del aislamiento del delincuente, en pocas palabras la política del “Derecho penal del enemigo”, pensamiento tan atacado en doctrina, pero que es clara su aplicación por parte de los legisladores en esta temática. Para una mejor comprensión del tema podemos dividir la actuación del abogado en dos etapas, una, previa a la comisión del delito de lavado de activos y una segunda, posterior a la comisión del delito, donde el abogado es contratado a los fines de ejercer la defensa penal de quien está siendo imputado del ilícito de lavado de activos.
3.I. ACTUACIÓN ANTERIOR A LA COMISIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Para el análisis de esta primer etapa, que podría llegar a ser la más conflictiva, porque estamos hablando de la asesoramiento impositivo, constitución de empresas etc., que llevarían a permitir darle al dinero ilícito apariencia de lícito, seguiremos el análisis efectuado por Sánchez-Vera Gómez-Trelles, quien efectúa un análisis desde los institutos de la imputación objetiva. Así tenemos que en las denominadas “operaciones” contra el blanqueo de capitales, cada vez es más habitual, empero, la imputación de letrados en ejercicio, como pretendidos colaboradores en los supuestos delitos de blanqueo de capitales cometidos por terceros, a quienes habrían asesorado ilícitamente. En particular a abogados que prestar asesoramiento en materia mercantil y fiscal.[9].
En esta etapa se trata de la cuestión de cuándo el asesoramiento legal, puede ser considerado un favorecimiento del delito de lavado de activos, o cuándo esto puede ser aprovechado por un tercero y en consecuencia acarrear responsabilidad penal para el letrado. Y en este sentido, hay una regulación cada vez más expansiva, en donde si el abogado conoce que una determinada estructura societaria por él creada puede ser utilizada por su cliente para el blanqueo de capitales, debe responder, y a este conocimiento del letrado se llega en forma indiciaria; el cliente que no va a blanquear capitales –se deduce-no necesita de complejas estructuras societarias, por lo tanto el abogado que creó tales personas jurídicas o el abogado que asesoró sobre determinados modos fiscales, también conocía la finalidad última de las mismas, esto es, el blanqueo de capitales[10] . Ahora bien parte de la doctrina, estos casos de asesoramiento previo al lavado de activos, lo analizan desde la imputación objetiva y así determinar si esta conducta de asesoramiento es típica o no.
- Creación del riesgo: Desde el análisis de la creación del riesgo, tenemos que el asesoramiento del abogado en la medida que se haga en cumplimiento de normativas sobre el actuar del letrado, esta actuación cae bajo el riesgo permitido, aun cuando pueda dar, aprovechada por terceros, a un delito de blanqueo de capitales; y, toda actuación letrada que no respete tales postulados, se halla fuera del riesgo permitido, lo cual, no conlleva ya de forma directa responsabilidad: se habrá cumplido la primer premisa de la fórmula de la imputación objetiva, esto es la creación del riesgo, pero habrá que comprobar si tal riesgo se ha concretado en el resultado[11]. Las recomendaciones del GAFI, impone a los abogados el deber de reportar operaciones sospechosa, obligación de dudosa constitucionalidad. Pero lo cierto es, siguiendo a Sánchez-Vera, que la práctica diaria demuestra que el nivel de exigencia a ciertos profesionales, como a los abogados, se halla fuera de la realidad de las cosas: exigir a particulares que lleven a cabo verdaderas actividades de policiales ajenas totalmente a su profesión, constituye la atribución de una suerte de rol social que en realidad no les corresponde. Esto sucede, específicamente, en aquellos casos en los cuales los supuestos límites, por existir la incriminación del delito de blanqueo en su modalidad imprudente, la pretendida infracción del deber de cuidado por parte del letrado puede acabar siendo deducida, por el incumplimiento de tales, exacerbados, deberes[12]. Es por ello, nos dice Sánchez-Vera, que no puede dejar de sorprender, una vez iniciada una investigación judicial por blanqueo de capitales, que se pretenda que personas que supuestamente se dedican de forma pública y notoria al delito, no hubiesen sido perseguidas policialmente, y, empero se desplacen dichos deberes de vigilancia policial retroactivamente hacia un abogado, atribuyéndole ex post unos deberes de control como si fuesen ellos los profesionales encargados de tal persecución. Esto es importante, ya que también tiene repercusión a nivel del tipo subjetivo, porque esta expansiva técnica legislativa y judicial acaba atribuyendo el dolo al abogado o a otros particulares un conocimiento, sobre actividades ilícitas de sus clientes, que curiosamente, la propia Policía no tenía, a pesar de ser ellos los técnicos en criminalística; por lo que habrá que concluir que el tan público y notorio presunto blanqueo no debía ser (procedencia ilícita del dinero), con el lógico y consecuente corolario de tener que exonerar a los profesionales[13]..
- Principio de confianza: Cuando pensamos y analizamos el comportamiento del letrado desde este principio, tenemos que el abogado debe poder acogerse plenamente al principio de confianza con respecto a sus clientes, aun cuando, fácticamente, se sabe que habrá clientes que puedan defraudar dicha confianza. Este principio de confianza impone un deber de cautela en el deber general de comunicación que ha sido impuesto al abogado, de modo tal que la actual normativa de blanqueo no debe ser interpretada en el sentido de un deber de comunicación inmediato, sin más. Pensemos que tales deberes anti blanqueo deben conjugarse con las propias obligaciones del letrado que existen ex lege, es decir que, si bien tiene esta obligación de reportar operaciones sospechosas, también esta comunicación de datos a terceros extraños a la relación de confianza letrado/cliente, puede vulnerar el secreto profesional y el derecho a la intimidad del cliente. Por otro lado, tenemos que el principio de confianza se muestra como un importante límite frente a criterios meramente causales de atribución en coautoría o de extensión de responsabilidad de la mano de la figura de la accesoriedad. Por ejemplo; se abre un procedimiento penal por el delito de blanqueo, y se imputa no sólo al supuesto o supuestos blanqueadores, sino también a diversos empleados de bancos, a notarios y abogados. Sin embargo, esta suerte de imputación global o conjunta, todos como coautores o como cooperadores necesarios (accesoriedad), debe ser tomada una vez más con suma reserva; por ejemplo, un abogado constituye diversas sociedades con capital extranjero, para la ejecución de una operación inmobiliaria, podrá ampararse en que tal dinero ya ha pasado el “filtro” bancario en cuanto a la prevención de blanqueo, es decir, podrá ampararse en el principio de confianza, igual que el Registro de la Propiedad que finalmente inscribe el cambio de titularidad del bien inmueble en su registro, pudiendo ampararse en que todos los intervinientes anteriores en la operación se han comportado conforme a Derecho, por lo tanto, se ampara en el principio de confianza.[14]. Además, esto llevo a que el abogado que se ampara en el principio de confianza, sea necesario la comprobación del dolo, que en estos casos es sumamente difícil. Esto así, ya que un abogado que discute si su comportamiento queda amparado por el principio de confianza respecto de su cliente, a la vista del banco de donde procede el dinero de su cliente, y además dicho alegato exonerante, es prima facie, válido; y también podrá ejercer su defensa argumentando que obro en error de tipo sobre el origen ilícito de los fondos, en donde la clase de error tenderá a ser inevitable.[15]. Por lo tanto el dolo del abogado ha de inferirse de los elementos del tipo objetivo, es decir, de la base fáctico-normativa acaecida. Por lo tanto la imputación al letrado de una serie de conocimientos, entre ellos muy particularmente sobre el origen ilícito de los fondos lavados, resultará en muchas ocasiones poco fundada[16].
Este artículo fue elaborado por RAFAEL BERRUEZO Abogado, Especialista en Derecho Penal Universidad Austral Argentina, Máster en Investigación Universidad del Rey Juan Carlos España, Prof. Titular Derecho Penal I Universidad Católica de Cuyo San Luis Argentina. Libros: Responsabilidad Penal en la Estructura de la Empresa (Editorial Montevideo-Buenos Aires); Delitos de dominio y de infracción de deber Derecho Penal Económico Nuevo Enfoque, Autoría y participación (Editorial Montevideo-Buenos Aires), Derecho Penal Laboral (Editorial Montevideo-Buenos Aires).
[1] Blanco Cordero, Isidro, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 101.
[2] Caparros, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, Colex, 1998, p. 115.
[3]Aránguez Sánchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, 2000, p. 32
[4] Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, 3ra. ed. actual, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 540.
[5] Vilera J. & Estanga I. El lavado de activos en los países andinos: memorias del taller Ley marco sobre lavado de dinero o legitimación de capitales, La Paz Bolivia, Santa Fe Bogotá, Colombia, edit. Gente Nueva Editorial, pág. 29.
[6] Trovato Gustavo Fabián, Articulo 303, Código Penal y normas complementarias 12 Artículos 300/316, edit. Hammurabi, 2012, pág. 568. Ver también Martínez-Bujan Pérez Carlos, Derecho penal económico, Tirant lo Blanch, 2002, pág. 319.
[7] “El delito de lavado de activos y la garantía constitucional del ne bis in ídem”. Reflexiones sobre el fallo de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal en “Jiménez, Jancy s/ recurso de casación” por Carlos Gonella -Fiscal General subrogante de la PGN, a cargo de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos. Ex Fiscal General ante los Tribunales Orales de Córdoba (2009/2012), especialista en Derecho Penal por la Universidad Nacional de Córdoba y docente de Derecho Penal por concurso de la Universidad Nacional de La Rioja (2007/2010)- y Diego Luciani -Secretario de Fiscalía General ante la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. Ex fiscal federal de Mercedes, especialista en Derecho penal y docente de Derecho penal en la Universidad Nacional de Buenos Aires-.
[8] Pérez Manzano Mercedes, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales, La Ley Penal, Nº 53, octubre 2008, edit. La Ley, pág. 1.
[9] Sánchez-Vera Gómez-Trelles Javier, Blanqueo de capitales y abogacía, InDret 1/2008, pág. 4
[10] Ibidem, pág. 5. En este sentido, el STS de 30 de marzo de 2007, en la que se señala que el Tribunal a quo había tomado como indicios la supuesta existencia de “operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias”, así como “de un entramado societario… que supone acudir a ese medio para gestionar dos gasolineras”, criterio este último que fue descartado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada.
[11] Ibídem, pág. 11.
[12] Ibídem, pág. 15.
[13] Ibídem, pág. 15. Ver STS 5 de octubre de 2006 (abogado y director de una sucursal bancaria), Fundamentos jurídicos 5 y 6.
[14] Ibídem, pág. 20.
[15] Ibídem, pág. 22.
[16] Ibídem, pág. 23
