Doctor HORACIO ULISES BARRIOS SOLANO, Premio Nacional de Ciencia “JOSÉ CECILIO DEL VALLE”.
En la comunicación recibida el día de hoy 3 de junio de 2019 La Asociación de Especialistas Certificados en Delitos Financieros exhorta a los Notarios de todo el mundo a tener mucho cuidado con personas naturales que soliciten sus servicios para la constitución de compañías fantasmas.
VIENE DE LA I PARTE Y LES SUGIERO QUE LOS LEAN
- Prohibición de regreso, actos neutrales: Según este instituto, la línea de imputación queda interrumpida sin retroceder a “riesgo” (condiciones) anteriores cuando existe ya un riesgo completo que se ha dirigido libre y consciente a la producción del resultado, es decir, que puede afirmase que se ha concretado el resultado[1].En la actualidad dentro de la teoría de la prohibición de regreso, se estudia lo que se ha denominado en doctrina “los actos neutrales”, esto implica afirmar que, un comportamiento cotidiano no es punible como participación aunque suponga una contribución fáctica a la realización de un determinado delito, cuando puede mantenerse que dicho comportamiento queda plenamente cubierto por el rol social lícito en el que se interactúa, es decir, que supone un simple acto neutral ínsito en dicho rol[2]. Así el analista penal no entrará a valorar si quien así se comporta tuvo “conocimiento” de estar interviniendo instrumentalizado en un ilícito ajeno, o si dicho “conocimiento” no se tuvo pero debería haberse adquirido porque en estos casos, una vez más, sucede que no existe tipicidad objetiva por falta de riesgo jurídicamente desaprobado, de modo tal que ni tan siquiera es necesario analizar una pretendida tipicidad subjetiva del comportamiento[3].
El Tribunal Supremo español, en su sentencia 34/2007, de 1 de febrero, expresa: La doctrina reciente estima que estos actos (los denominados neutrales) son comportamientos cotidianos socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución A estos fines la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto ‘neutral’ puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional de cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo. Es así entonces que, ante un “acto neutral” hay ausencia de imputación objetiva, pues, el comportamiento no representa peligro alguno de que se vea concretado en el resultado. Así la actividad negocial de la vida cotidiana, ejemplo prestación de servicios o la venta de mercancías usuales, no dan lugar obviamente al delito de blanqueo de capitales. El dueño de un hotel que aloja en su establecimiento a alguien de quien se sospecha pueda ser narcotraficante, no lleva a cabo delito alguno, a pesar de que con el pago de la factura por hospedaje el presunto delincuente está introduciendo ganancias ilícitas en el mercado lícito. Y ello, porque el sujeto no estará sino comportándose dentro de su rol de hotelero, y tampoco existen, especiales deberes de información al respecto; no hay un “fin delictivo manifiesto” no se revela con el cobro de la factura “una relación de sentido delictivo”, ni se superan “los límites del papel social profesional del cooperante” ni el empresario “se adapta al plan delictivo del autor” o su comportamiento “implica un aumento del riesgo”[4].
Respecto a la neutralidad de las conductas en derecho penal, Pérez Manzano[5], nos dice que, no existen conductas per se neutrales, pues cualquier conducta que genéricamente y en abstracto pueda calificarse de neutral, eso es, de penalmente irrelevante y atípica, puede adquirir sentido delictivo y ser, por tanto, penalmente relevante si se dan ciertas condiciones entre las cuales es esencial la inserción de dicha conducta en un contexto delictivo, por ello no puede excluirse con carácter general la tipicidad de clases de acciones ni tampoco la actividad estándar que en abstracto pueda considerarse inherente al ejercicio de la profesión. Es por ello que hay que analizar el comportamiento desde la imputación objetiva, y así determinar la imputación del comportamiento. Para esto es importante partir de que el dolo o el mero conocimiento no determina la relevancia penal de la conducta, aun cuando los conocimientos especiales del autor deban tenerse en cuenta en la determinación de la tipicidad de la concreta conducta analizada. Por otro lado, la conexión de la acción inicialmente neutral con la realización de un delito por otro es requisito necesario pero no suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta, es presupuesto de la tipicidad, pero no el elemento que decide la relevancia penal de la conducta, sólo la concurrencia de especiales circunstancias que permitan concluir la existencia de forma clara y unívoca de una especial relación de sentido delictivo entre la conducta inicialmente neutral y el delito puede modificar el carácter neutral de la conducta y convertirla en típica. Con los argumentos de los actos neutrales podemos afirmar y adelantándonos, que el cobro de honorarios por parte de un letrado, nunca puede dar lugar al delito de blanqueo de capitales, igual que la empresa de suministro de energía eléctrica, o de agua, o el dueño del supermercado, veterinario por la atención de mascotas del traficante, médico que atiende una enfermedad del mismo, no deberán responder por tal delito aun cuando el dinero recibido sea de procedencia ilícita. Porque todos estos comportamientos son puros “actos neutrales” que no dan lugar a imputación, en modo alguno podría concluirse que se trata de conductas que sólo tienen el sentido de apoyar la conducta delictiva del blanqueador, son antes bien, meros actos de cobro de lo debido[6].
En definitiva, afirma Pérez Manzano[7] que, la conducta del cobro de honorarios no está incorporada a la legislación española sobre la prevención del blanqueo de capitales y en consecuencia nada dice sobre la forma en la que debe producirse el cobro de honorarios por la actividad realizada, sea la asesoría o la defensa de los clientes acusados de la comisión de delitos a través de los cuales se hayan podido generar beneficios ilícitos. Por tanto, el caso debe examinarse de acuerdo con los criterios generales; esto es, deberá analizarse si puede hablarse de una especial relación de sentido delictivo entre el cobro de honorarios y el delito previo por existir colusión o de deberes de garante. Por consiguiente, como en la mayoría de los casos no existirán deberes de garante -de impedir el delito-, sólo en caso de colusión podrá entenderse que puede haber responsabilidad por blanqueo de capitales. A la misma conclusión llegamos por la vía de la interpretación material restrictiva realizada del tipo de blanqueo de capitales, pues esta interpretación encaja en la exigencia general de colusión entre quien realiza una conducta aparentemente neutral y quien ha obtenido beneficios del primer delito para desvincular los beneficios de su origen ilícito y de esta forma proceder a la consolidación de la capacidad económica conseguida.
- Consideraciones acerca del bien jurídico: Por otro lado, se analiza apelando a reflexiones de carácter teleológico-normativas. Por consiguiente, la conducta del abogado como una prestación de servicios usuales socialmente o estándar, no afectan el fin de protección de la norma, porque la aceptación de honorarios no representa la entrada de los bienes en la circulación económica legal. No obstante, el intento de concretar o restringir el tipo penal a través de consideraciones normativas destaca el problema más importante: no existe un criterio único acerca de cuál es el bien jurídico protegido, cuestión que constituye el punto de partida de una interpretación teleológico-normativa en el ámbito jurídico penal[8].
- Actuación de acuerdo al rol: El punto esencial de la argumentación de Müssig[9] es la adecuación al rol de un acuerdo de honorarios en el contexto normativo de la defensa penal. La aceptación, de una defensa penal, por parte del abogado, en razón de que el defendido ha cometido un hecho punible catalogado en el 261 StGB como uno de los delitos previos del blanqueo de capitales, no debe afectar el carácter adecuado al rol de un acuerdo de honorarios y de su recepción. El defensor penal sólo actúa fuera de los límites de su rol cuando actúa con dolo directo: “Según principios generales, la regla de presunción de adecuación al rol no sólo se pone en cuestión cuando la conducta se adapta al contexto delictivo, sino, también, cuando la conducta, en razón de su forma adecuada socialmente (estereotipada) lleva en sí misma ‘de forma general el estigma de un contexto delictivo’ […] Como un criterio objetivo puede considerarse también el conocimiento claro, por parte del abogado defensor, del origen delictivo de los honorarios”. La propuesta de Müssig es una aplicación en la teoría del delito de la interpretación conforme a la Constitución, que se analiza más abajo, y que fue utilizada por el Tribunal Constitucional alemán para resolver este caso.
3.2. ACTUACIÓN DEL ABOGADO POSTERIOR A LA COMISIÓN DEL ILICITO
Por otro lado tenemos la actuación del abogado posterior a la comisión del ilícito de lavado de activos cuando la persona imputada del delito designa un abogado de su confianza y cobra honorarios por dicha tarea. El cobro de honorarios por ejercer la defensa ha sido cuestionada y ha sido encuadrada en la conducta de lavado de activos, por un tribunal alemán, como fue explicado brevemente en la introducción al presente trabajo. En relación al tema, tenemos que el fallo del Tribunal Estadual Superior de Hamburg (06.01.2000, NJW 2000, 673) que se trata del siguiente hecho: un abogado, el que luego fue acusado, aceptó la defensa de una traficante de drogas que se encontraba detenida. Como anticipo de honorarios recibió 5.000 marcos alemanes. La Fiscalía formuló acusación contra el abogado por lado de activos. Si bien el tribunal tuvo por probado que el dinero provenía de delitos vinculados con el tráfico de estupefacientes. En la causa no se pudo determinar si el abogado tenía conocimiento de esta circunstancia o bien si, lo sabía no le importo el origen del dinero. El Tribunal Estadual Superior de Hamburgo opinó que no era necesario continuar investigando el hecho pues no podría condenarse al abogado inclusive cuando se pudiera establecer que tenía conocimiento seguro del origen del dinero. Y de esta forma el Tribunal consideró que el abogado no sería punible por lavado de dinero aun cuando se demostrara que este tenía conocimiento del origen del dinero.
Algunos argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Hamburgo (OLG), fueron que, en el caso se plantea una evidente colisión entre, por un lado, la voluntad de aislar económicamente a los delincuentes que explica la sanción de lavado de activos y, por otro lado los derechos fundamentales, por un lado los de todos procesado a la libre elección de un letrado que lo defienda y por otro al de los abogados al libre ejercicio de la profesión. Además el Tribunal hace una observación en relación a la discusión legislativa en la oportunidad de la tramitación del 261 del Código Penal alemán, sobre la duda que plantea de si la pretensión de aislar económicamente a los delincuentes debía llevarse hasta el extremo de criminalizar las conductas de atención de las necesidades más cotidianas, como la alimentación, vestimenta, el consumo de servicios médicos, de abogados etc. Además expresa el tribunal que la subsunción en el 261 del Código Penal el pago de honorarios restringe el derecho a la elección de abogado y afecta el libre desarrollo de la profesión, pero además afecta a la confianza entre cliente y abogado, y abre la posibilidad de que el abogado designado renuncie a la designación al conocer importantes detalles de los casos ante la posibilidad de ser procesado por lavado de activos, o a ser sujeto de investigación con medidas tales como, allanamientos, intervenciones telefónicas etc. En definitiva si se aceptara esto, se provocaría un notable debilitamiento de la posición procesal de la defensa penal.
También se expresa en el fallo, que el castigo del abogado que cobre sus honorarios con dinero que provienen del ilícito previo en nada contribuye al sustento de la criminalidad que se pretende combatir, sino que, el acto de retribuir económicamente a la defensa supone más una carga para el imputado que un incentivo que pueda moverle a cometer el delito: normalmente se cometen delitos lucrativos porque el autor quiere obtener algún tipo de rendimiento con las ganancias de su conducta, no para verse implicado en un proceso penal y poder pagar un abogado. Por lo tanto, dice el tribunal, el cobro de honorarios por parte de los abogados defensores en un proceso penal no puede quedar objetivamente abarcado por el tipo de lavado de dinero[10]. En el año 2001, el tiempo al Tribunal Superior Federal llega una causa similar, siendo esta que los abogados acusados defendían a un matrimonio al cual se le atribuía haber cometido estafas por sumas millonarias. Cado uno de los abogados recibió, en efectivo, la suma de 200.000 marcos alemanes como adelantos en concepto de honorarios más el derecho a que les sea entregada a ellos la caución constituida para suspender la ejecución del auto de prisión preventiva, por un monto de 500.000 marcos. El Tribunal Regional de 1° instancia condenó a los abogados como autores de lavado de dinero en razón del cobro del dinero en efectivo y los absolvió en lo referente a la adquisición del derecho a reclamar la entrega de la caución .El Tribunal Superior Federal confirmó la condena pero revocó la absolución sobre la base de que creía correcto, también en ese punto, aplicar una condena conforme el 261 StGB. La sentencia dedica muy poca atención a los argumentos de la doctrina y a los fundamentos del Tribunal Estadual Superior.
El Tribunal Supremo, entendía que el cobro de honorarios a sabiendas de su origen delictivo tiene perfecta cabida en el 261 del Código Penal, sin que del tenor gramatical de este precepto pueda deducirse una excepción para el caso de los defensores penales o sus retribuciones, una posibilidad que en la tramitación legislativa fue expresamente rechazada por el legislador. Además deja en claro que la condena de este tipo de conductas no implica una intromisión ilegítima en el derecho al libre ejercicio de la profesión de abogado o en la libre elección de defensor, ya que estos derechos no incluyen la posibilidad de retribuir o ser retribuido con dinero de origen ilícito. Y en el supuesto de que los acusados no tuvieren la posibilidad de pagar los honorarios de su abogado con dinero que no tuviera origen ilícito, su derecho de defensa está garantizado con el defensor de oficio. Además aclara que con la interpretación que se le hace al caso, no se afecta la relación de confianza entre el cliente y el abogado, ya que las posibles injerencias que surjan de la incoación de diligencias penales contra el abogado deben basarse en unos indicios de criminalidad que han de ir más allá del mero hecho de que el imputado cuente con un abogado de libre designación.
Este artículo fue elaborado por RAFAEL BERRUEZO Abogado, Especialista en Derecho Penal Universidad Austral Argentina, Máster en Investigación Universidad del Rey Juan Carlos España, Prof. Titular Derecho Penal I Universidad Católica de Cuyo San Luis Argentina. Libros: Responsabilidad Penal en la Estructura de la Empresa (Editorial Montevideo-Buenos Aires); Delitos de dominio y de infracción de deber Derecho Penal Económico Nuevo Enfoque, Autoría y participación (Editorial Montevideo-Buenos Aires), Derecho Penal Laboral (Editorial Montevideo-Buenos Aires).
[1] Ibidem,, pág. 25.
[2] Ibidem,, pág. 25.
[3] Ver, Robles Planas Ricardo, Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulento, pág. 51 y ss.
[4] Sánchez-Vera Gómez- Op cit. pág. 29.
[5] Pérez Manzano Mercedes Op. cit., pág. 3.
[6] Sánchez-Vera Gómez- Op. cit., pág. 31
[7] Pérez Manzano Mercedes Op. cit, pág. 23.
[8] Wirtz Georg Bermejo Mateo G., Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales desde una perspectiva europea: ¿un mismo problema, una misma solución? Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (disponible online en http://www.zis-online.com/), Nro. 11/2007, pág. 454.
[9] Ibídem, pág. 454.
[10] A esta afirmación el Tribunal plantea tres excepciones en donde un abogado defensor puede ser imputado por el delito de lavado de activos, a saber: a) los casos en que los bienes adquiridos provienen de la previa comisión de un delito cuya víctima está perfectamente identificada, por ejemplo, en el supuesto que a un abogado se le paga sus honorarios obtenidos del pago de un rescate por el secuestro de una persona, o con el botín del robo a una entidad bancaria. En estos supuestos la conducta del letrado si debe ser objetivamente constitutiva de delito, pues contribuye de forma directa al empobrecimiento de la víctima y se perjudican intereses constitucionalmente reconocidos, como el derecho a la propiedad; b) otra excepción, es cuando la actuación del abogado interfiere en el normal funcionamiento de la administración de justicia, lo que sucede cuando el letrado no se limita a asistir procesalmente a su cliente, sino que interviene en el hecho objeto del procedimiento pretendiendo alterarlo de forma favorable a su defendido y participa en la transmisión de los bienes procedentes del delito previo; c) y por último, los casos en que el pago de honorarios no es más que un fraude a la prohibición de lavado de activos, por ejemplo, cuando el abogado actúa como fiduciario del blanqueador.
