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I PARTE DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

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Doctor HORACIO ULISES BARRIOS SOLANO, Premio Nacional de Ciencia “JOSÉ CECILIO DEL VALLE”

 

Los  siguiente artículos expone una breve recensión del libro “Derecho Penal del Enemigo” de Günter Jakobs y Manuel Canció Meliá, en cuya segunda parte el último hace serias críticas del modelo propuesto por su maestro Günter Jakobs. El libro encierra las diferencias y similitudes entre lo que los autores denominan “Derecho Penal del Enemigo” y “Derecho Penal del Ciudadano”. La cuestión acerca del “Enemigo” de la sociedad, ya había sido tratada por grandes filósofos como Rousseau, Fitche, Kant, Hobbes, y otros. Actualmente, ante el avenimiento de nuevas políticas criminales, reformas en los códigos de fondo y forma, sobre todo en el mundo occidental, se han dejado entrever numerosos rasgos característicos de lo que Gunther Jakobs denomina Derecho Penal del Enemigo que,(según Cancio Meliá) fue reintroducido luego de las consecuencias del 11 de septiembre de 2001.

En el contexto jurídico-penal actual se visualizan dos tendencias cada vez más notorias: una trata al autor como persona, como ciudadano; la otra como individuo, como fuente de peligro (así en caso de terroristas, o de autores de violencia de género, entre otros). Estas tenencias son aquellas a las que Jakobs se refiere como Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, estableciendo que estas son dos polos en un solo mundo y no polos opuestos.

El Derecho Penal del enemigo es una especie de Derecho de “policía” complementario al Derecho Penal de ciudadanos, que somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de peligros no permitidos, como un potencial enemigo, lo cual lleva consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro. Éste encuentra su justificación en el especial foco de peligro que integra el sujeto: si el delincuente es más peligroso, mayor ha de ser la reacción penal. Este tema se expone con el objeto de que el lector conozca ambos puntos de vista sobre una cuestión de la que actualmente todas las sociedades (las occidentales mayormente) están siendo víctimas; para que se planteen nuevas interrogantes acerca de la tarea del sistema punitivo, de la reacción de la sociedad ante el avance de estas nuevas formas de delinquir; de la expansión exagerada que el Derecho penal ha tenido estos últimos tiempos; de las nuevas formas de neocriminalizacion, etc.

La pena como contradicción o como aseguramiento: El Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo hace referencia a dos tipos ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano (Derecho Penal del ciudadano) se mezclará con una leve defensa frente a riesgos futuros (Derecho penal del enemigo). Es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros. El Derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente, que debe achacarse siempre a los pacificadores y también a los rebeldes. Implica un comportamiento desarrollado con base a reglas, en lugar de una conducta impulsiva. La pena es coacción de diversas clases. La coacción, en cuanto portadora de un significado de la respuesta al hecho: el hecho significa una desautorización de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente. Entonces tanto el hecho como la coacción penal son medios de interacción simbólica y el autor es tomado en serio en cuanto a persona; si fuera incompetente no sería necesario contradecir su hecho. La pena también produce físicamente algo: una prevención especial durante el lapso efectivo de la pena privativa de libertad. En esta medida, la coacción no pretende significar nada, sino pretende ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en Derecho, sino se dirige contra el individuo peligroso.

La perspectiva no sólo contempla en hecho pasado, sino también se dirige al futuro, una “tendencia a (cometer) hechos delictivos de considerable gravedad” podría tener efectos “peligrosos” para la generalidad. Por lo tanto aparece el individuo peligroso contra el cual se procede de modo físicamente efectivo: lucha contra un peligro en lugar de comunicación. Algunos esbozos iusfilosóficos (Concepto del derecho del derecho y división del derecho): Algunos autores fundamentan el Estado mediante un contrato. Lo que el delito representa es que el delincuente infringe el contrato, de manera que no participan del beneficio de este. Rousseau afirma que cualquier “malhechor” que ataque el “Derecho social” deja de ser “miembro” del Estado, puesto que se halla en guerra con éste. Fichte argumenta “quién abandona el contrato ciudadano pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos; afirma que a falta de personalidad, la ejecución del criminal no (es una) pena, sino sólo instrumento de seguridad”.

Hobbes es también un teórico del contrato social. En su contrato de sumisión en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano, no puede él eliminar por sí mismo su status. La situación es distinta cuando se trata de una rebelión, de alta traición: “pues la naturaleza de este crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que significa una recaída en el estado de naturaleza…Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto súbditos, sino como enemigos”.

Kant en su construcción, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana. Aquel ser humano que se halla en un mero estado de naturaleza me priva…(de la) seguridad (necesaria), y me lesiona no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su estado, que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que, o entre conmigo en un estado comunitario-legal, o abandone mi vecindad. Quién no participa en la vida en un “estado comunitario-legal” debe irse, no hay que tratarlo como persona, sino, “como un enemigo”.

Hobbes y Kant conocen un Derecho penal del ciudadano contra personas que no delinquen de modo persistente y un Derecho penal del enemigo que excluye el status de persona. El Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos; Los ciudadanos tienen derecho a la seguridad. El Derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho penal del enemigo, el de aquellos que forman contra el enemigo. El Derecho penal del ciudadano mantiene la  vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo combate peligros.

Personalidad real y peligrosidad fáctica  Existen delitos como quebrantamiento de las normas de un orden practicado. A falta de un orden definido de manera vinculante, no pueden quebrantarse las normas de tal orden.  Los delitos sólo son posibles en una comunidad ordenada. Por ello, el Estado moderno ve en el autor de un hecho no a un enemigo, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado a equilibrar el daño en la vigencia de la norma. Esto sucede mediante la pena. Sin embargo, las cosas son casi idílicas cuando el autor ofrezca garantía de que se conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico.  Si se pretende que una norma determine la configuración de una sociedad, la conducta conforme a la norma realmente debe ser esperable en lo fundamental, los cálculos de las personas deberían partir de que los demás se comportarán conforme a la norma, es decir, la fidelidad a la norma necesita de cierta corroboración cognitiva para poder convertirse en real. Un ejemplo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser lesionado, víctima de un robo en un determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho, no me conducirá a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida. Por esto Kant argumenta que cualquiera puede obligar a cualquier otro a entrar en una constitución ciudadana.

Cuando la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera, disminuye la disposición a tratar al delincuente como persona. El legislador está pasando a una legislación de lucha, por ejemplo, en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada en la que se han apartado de manera duradera del derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva mínima para el tratamiento como persona. No se trata en primera línea de la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.

La reflexión del legislador es la siguiente: el otro “me lesiona ya por…(su) estado (en ausencia de legalidad) que me amenaza constantemente”. Una ulterior formulación: un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar en los beneficios del concepto de persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir, de libertad excesiva como de lucha excesiva. Quién gana la guerra determina lo que es norma, y quién pierde ha de someterse a esa

determinación.  El Derecho penal conoce dos polos, por un lado, el trato con el ciudadano en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, y por otro, el trato con el enemigo interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se combate por su peligrosidad.

Descomposición: ¿Ciudadanos como enemigos?: Quién no presta una seguridad cognitiva suficiente de un conocimiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría del derecho a la seguridad de las demás personas. No todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento jurídico. La introducción de un cúmulo de líneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho Penal General, es un mal desde las perspectivas del Estado de Derecho.

El punto de partida no es la conducta no actuada, sino sólo planeada, es decir, no el daño, sino el hecho futuro; el lugar del daño actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de daños futuros: una regulación propia del Derecho Penal del enemigo.

¿”Derecho penal” del enemigo? por Manuel Cancio Meliá Sobre el estado actual de la política criminal. Diagnóstico: la expansión del Derecho penal Las características principales de la política criminal de los últimos años pueden resumirse en el concepto de la “expansión” del Derecho penal. En la evolución actual de las legislaciones penales del “mundo occidental” está en la aparición de múltiples nuevas figuras acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes. Término que ha utilizado Silva Sánchez en “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, 1ra edición., 1999, 2da edición, 2001, passimm.-

La actividad legislativa en materia penal desarrollada, constituyen supuestos de “criminalización en el estadio previo”.

Esta evolución político criminal actual puede resumirse en dos fenómenos: el llamado “Derecho penal simbólico” y lo que puede denominarse “resurgir del punitivismo”. Ambas constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo.

CONTINUARÁ

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