II Y ÚLTIMA PARTE DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Doctor HORACIO ULISES BARRIOS SOLANO, Premio Nacional de Ciencia “JOSÉ CECILIO DEL VALLE”

El Derecho Penal como ciencia suele entenderse de dos formas, porque puede ser definido desde el punto de vista subjetivo como también desde el punto de vista objetivo, como se presenta a continuación: Desde el punto de vista subjetivo (jus puniendi): El Estado es el único ente soberano que tiene la facultad de imponer penas a aquellas personas que transgredan la norma jurídica. En ese mismo sentido se ha establecido que es el Derecho del Estado determinar los delitos, señalarlos como tal, imponiendo y ejecutando las penas correspondientes o bien las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto se concibe que la potestad de “penar” no es un simple Derecho, sino un “que es un atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar”, ya que es el Estado a quien le corresponde esta tarea de sancionar e imponer las penas, caso contrario ninguna persona (individual o jurídica) posee la facultad de poder ejecutar las penas; y desde el punto de vista objetivo (jus poenale):“Es el conjunto de normas jurídicas que prevén los delitos y las penas”. Así como también se puede definir como el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de defensa o de reserva.

La tesis de Jakobs En octubre de 1999 tuvo lugar en la Academia de Ciencias de Berlín-Brandemburgo un congreso titulado La Ciencia alemana del Derecho Penal ante el cambio de milenio, reflexión retrospectiva y perspectivas de futuro‖ (Die deutsche Strafrechtwissenschaft vor der Jahrtausendwende, Rückbesinnung und Ausblick). En dicho Congreso, Günther Jakobs, catedrático de Derecho penal de la Universidad de Bonn, expuso las características fundamentales de un subsistema penal de combate contrapuesto al Derecho penal común o Derecho penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht),que él denominó “Derecho penal del enemigo” (Feindstrafrecht).

Sin embargo, no fue en aquella ocasión cuando acuñó por primera vez tan polémica expresión. Jakobs menciona por primera vez el Derecho penal del enemigo durante su ponencia en el Congreso de los penalistas alemanes, presentada en Frankfurt am Mainen mayo de 1985 y titulada―Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico En la misma, critica a una serie de preceptos del StGB (Código Penal), que realizan en su opinión criminalizaciones excesivamente anticipadas, llegando a castigar los actos preparatorios. Estos preceptos para el profesor ―caen fuera del marco de lo que aquí se denomina Derecho penal del ciudadano y pertenecen al Derecho penal del enemigo.

Sin embargo, Jakobs cambia visiblemente su parecer en 1999, año en que empieza a afirmar que el Derecho penal del enemigo es la única alternativa perceptible, porque es la única medida efectiva contra ciertos delitos en el contexto socioeconómico actual. Existe una discusión sobre si Jakobs se limita a hacer una constatación de la realidad, es decir, si únicamente pone de manifiesto que existe Derecho penal del enemigo en determinados Estados, o también pretende darle legitimidad o justificación. Aunque el propio Jakobs respondió tras una ponencia en Frankfurt Oder en 2005 que su planteamiento era meramente descriptivo en un 98%, lo cierto es que no lo es tanto. Cuando Jakobs se preocupa de buscar precedentes iusfilosóficos para tratar de evitar que se descarte a primera vista el Derecho penal del enemigo o cuando dice que el Derecho penal del enemigo es la única alternativa posible, lo está legitimando. En efecto, Jakobs considera que debe darse cabida al Derecho penal del enemigo en nuestro Derecho, si bien se deben definir sus límites claramente, para evitar que contamine al Derecho penal del ciudadano

1. El Derecho Penal del Enemigo que es un concepto doctrinal y político-criminal que hace alusión a un subsistema penal cuyo postulado principal es la necesidad de inocuizar a unos determinados delincuentes por razón de su peligrosidad. Para ello se acude a una regulación que además de quebrantar los principios del Estado de Derecho estigmatiza y demoniza a mencionados criminales, considerándolos una fuente de peligros que hay que contener; a) El Derecho penal simbólico: Particular relevancia corresponde a fenómenos de neo-criminalización respecto de los cuales se afirma críticamente que tan sólo cumplen efectos “meramente simbólicos”. Como ha señalado Hassemer, quién pone en relación al ordenamiento penal con elementos “simbólicos” puede crear la sospecha, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólico. Hay que recordar hasta qué punto el moderno principio político criminal de que solo una pena socialmente útil puede ser justa, ha sido interiorizado por los participantes del discurso político-criminal. Los fenómenos de carácter simbólico forman parte del Derecho Penal cuando se usa el sentido crítico del concepto de Derecho penal simbólico se quiere, hacer referencia a que determinados agentes políticos tan solo persiguen el objetivo de dar la “impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido”[1]; b) El resurgir del punitivismo El recurso al Derecho penal no sólo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, también existen procesos de criminalización, es decir, la introducción de normas penales nuevas con la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión, o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes.  Parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho penal positivo, que la tendencia actual del legislador es la de reaccionar con “decisión” dentro de muchos sectores diversos de regulación en el marco de la “lucha” contra la criminalidad, con un incremento de las penas previstas. c) Punitivismo y Derecho penal simbólico no solo identifica un determinado “hecho”, sino también a un específico tipo de autor. La existencia de la norma penal persigue la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante de la definición de los autores como “otros” no integrados en esa identidad. Para ello también son necesarios los trazos de un punitivismo exacerbado, especialmente cuando la conducta en cuestión ya se hallaba amenazada de pena. Puede examinarse lo que surge de esa unión: Derecho penal del enemigo. ¿Derecho penal del enemigo? a) Determinación conceptual 1) Derecho penal del enemigo (Jakobs), como tercera velocidad (Silvia Sánchez) del ordenamiento jurídico-penal. Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: un amplio adelantamiento de la punibilidad, es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro); las penas previstas son desproporcionadamente altas; determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas, pero según Silvia Sánchez deben mantenerse de modo estricto los principios políticos-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos (primera velocidad) en el que se imponen penas privativas de libertad.  La segunda velocidad, constituida por aquellas infracciones en el que sólo se imponen penas pecuniarias o privativas de derecho. La imagen de las “dos velocidades” induce inmediatamente a pensar en el Derecho penal del enemigo como “tercera velocidad”, en la que coexistiría la imposición de penas privativas de libertad y, la flexibilización de los principios políticos-criminales y las reglas de imputación.
2. Precisiones: a) Planteamiento La esencia del concepto de Derecho penal del enemigo constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos. b) Carencias  En todos los campos del Derecho penal del enemigo, lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores “archimalvados”. La identificación de un infractor como enemigo por parte del ordenamiento penal no es, una identificación como fuente de peligro sino, un reconocimiento de competencia normativa del agente mediante la atribución de perversidad, mediante su demonización.  No es solo un determinado “hecho” lo que está en la base de la tipificación penal, sino también otros elementos, que sirvan a la caracterización de autor como perteneciente a la categoría de los enemigos. El principio de legalidad y sus complejidades ya no son un punto de referencia esencial para la tipificación penal.
3. Derecho penal del enemigo como contradicción en los términos a) Planteamiento Se aborda una valoración del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordenamiento jurídico-penal, se pregunta si debe ser aceptado en el Derecho penal moderno. De modo negativo, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad externos al sistema jurídico-penal: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es políticamente erróneo (inconstitucional). En segundo lugar, el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevención policial-fáctica de delitos. Los fenómenos frente a los que reacciona el “derecho penal del enemigo” son peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad, o que es la autoexclusión de la condición de persona, lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, que la percepción de los riesgos es una construcción social que no está relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas. Los fenómenos frente a los que reacciona el Derecho Penal del enemigo no tiene esa especial “peligrosidad terminal” (para la sociedad) que se predica de ellos. ¿Qué tienen de especial los fenómenos frente a los cuales responde el “Derecho penal del enemigo”?¿ Qué función cumple la pena en este ámbito?

La respuesta a esta pregunta está en que se trata de comportamientos delictivos que afectan ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestión, pero en un determinado plano simbólico. Para Jakobs, toda infracción criminal supone el quebrantamiento de la norma, la pena reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez de la norma: prevención general positiva. Estos supuestos de conductas de “enemigos” se caracterizan por producir ese quebrantamiento de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables.

Si es cierto que la característica especial de las conductas frente a las que existe “el Derecho penal del enemigo” está en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social. La respuesta idónea en el plano simbólico en el cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestación de normalidad, en la reacción conforme a los criterios de proporcionalidad y de imputación que están en la base del sistema jurídico-penal “normal”.  Desde la perspectiva del “enemigo”, la pretendida autoexclusión de la personalidad por parte de éste, no debe estar a su alcance puesto a que la cualidad de la persona es una atribución. El Estado decide mediante su ordenamiento jurídico quién es ciudadano y cuál es el status que tal condición comporta. Por lo tanto, la cuestión de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta negativamente. Cabe afirmar que el Derecho Penal del enemigo jurídico-positivo cumple una función distinta del Derecho penal. El Derecho penal del enemigo reconoce, la competencia normativa del infractor; mediante la demonización de los grupos de autores implícita en su tipificación da resonancia a sus hechos.

4. El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor El Derecho penal del enemigo jurídico-positivo vulnera el principio del hecho. El principio del hecho se entiende como el principio con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la ” actitud interna” del autor. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un hecho como contenido central del tipo. La regulación tiene, una dirección centrada en la identificación de un determinado grupo de sujetos- los “enemigos”- más que en la definición de un “hecho”.

CONCLUSIÓN

Luego de este breve “pantallazo” acerca de lo que es el Derecho penal del enemigo, las opiniones de los grandes maestros que exponen en esta obra, sus pro y contras, podemos elaborar nuestra propia opinión sobre esta cuestión que actualmente está en discusión.

Desde una perspectiva general se podría decir que el Derecho Penal del enemigo seria una clara manifestación de los rasgos característicos del hoy llamado derecho penal moderno, es decir de la actual expansión del derecho penal, que da lugar a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquel, y según la opinión mayoritaria a un desconocimiento o flexibilización, y con ello a un menoscabo de los principios y garantías jurídico-penales del Estado de Derecho[2], porque en concreto, en el derecho penal del enemigo se renunciaría a las garantías materiales y procesales del Derecho penal “normal”.

Los mayores críticos de esta propuesta de Jakobs establecen que como regulaciones típicas del derecho penal del enemigo se pueden mencionar aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros; la desproporcionalidad de las penas( en cuanto a que la punibilidad de los actos preparatorios no iría acompañada de ninguna reducción de la pena con respecto a la fijada a los hechos consumados, y por otra parte la desproporcionalidad se vería en el agravamiento de las penas por pertenecer el autor a alguna organización criminal ; leyes penales abiertas y restricción de las garantías y principios penales[3].

Es por ello que en la doctrina, este Derecho penal del enemigo, ha encontrado un rechazo mayoritario en cuanto al planteamiento político criminal.  Entonces luego de todo el análisis de esta propuesta en las sociedades modernas, no debemos olvidar la antigua discusión que gira en torno a los modernos Estados democráticos en cuanto a cuáles son los fines de la pena que pueden legitimar un sistema punitivo. Ese debate gira en torno a dos ideas: la retribución y la prevención. Entonces ¿el Estado ha de sancionar a los delincuentes sólo por el hecho que han cometido un delito( retribución) o también para que en el futuro no se vuelva a delinquir(prevención)?.  Si bien la mayoría de las doctrinas cuyos países defienden un fuerte sistema garantista, están estableciendo legislaciones (principalmente ordenanzas) en las que se dejan ver sesgos del Derecho Penal del Enemigo, este sólo estaría aplicado a los delitos cometidos por organizaciones criminales, como terrorismo, narcotráfico, etc.. Luego del análisis planteado supra, la nueva propuesta sería analizar métodos de prevención (tomando como base las características del Derecho Penal del enemigo) para los delitos comunes que actualmente atentan de manera diaria contra la tranquilidad social, tales como robos, violaciones, homicidios, etc. El gran desafío estaría dado por la instauración de un régimen preventivo, que lleve intrínsecamente las características de lo que Jakobs nos plantea, sin socavar las garantías constitucionales como el Principio de Inocencia, libertad ambulatoria que son los principales que se encuentran amenazados con esto tan temido que para la doctrina es el llamado “Derecho Penal del Enemigo”.-

FINAL DEL ARTÍCULO “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”

[1]  CANCIO MELIA, en: Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias sobre temas penales, 200, pp. 139 y ss.; idem, JpD, 44(2002), p26.

[2] Luis García Martin. Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza, en: Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”. Pp. 02, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología :ISSN 1695-0194.-

[3] Günther Jakobs y Miguel Polaino Navarrete. El Derecho penal ante las sociedades modernas. Editorial Flores Editor y Distribuciones 2006.-