IV Y ÚLTIMA PARTE DE DELITO DE LAVADO Y LOS HONORARIOS PROFESIONALES

Doctor HORACIO ULISES BARRIOS SOLANO, Premio Nacional de Ciencia “JOSÉ CECILIO DEL VALLE”.

Podemos decir que, si bien puede dudarse que el derecho a la libre elección de Abogado o el ejercicio libre de la profesión comprenda el derecho al cobro con bienes que se sabe proceden de un delito, no hay razón para excluir la prevalencia de estos derechos cuando no se sabe seguro cuál es la procedencia del dinero. No sería asumible el sacrificio de los derechos fundamentales a la libre elección de Abogado, a la defensa, y al ejercicio libre de la Abogacía, disuadiendo a los abogados de aceptar la defensa del cliente, cuando no hay certeza de que los honorarios se satisfacen con dinero ilícito. A falta de conocimientos especiales, cuando el cobro de honorarios se sitúa en los estándares normales en su cuantía y forma de realizar la transacción económica, cuando se ha realizado un examen cuidadoso de la situación por parte del abogado, no hay motivo para que el abogado renuncie a asumir la defensa y el pago de sus honorarios. En estos casos es tolerado el riesgo de realización del tipo, no constituye un riesgo jurídicamente desaprobado el cobro de los honorarios, pues debe favorecerse la asunción de la defensa, ante la duda (in dubio pro defensa), como actividad necesaria para el adecuado funcionamiento del proceso penal y para garantizar el derecho a la defensa técnica del imputado[1].

Además de estar afectando el derecho de defensa con estas sentencias, también se está afectado otras garantías que tiene toda persona, esto es, estado de inocencia, juicio previo, que tienen su basamento constitucional. Por lo tanto, nadie puede ser condenado como culpable de un delito si no es por sentencia fundada en pruebas legalmente introducida al juicio y que tengan la eficacia acreditante suficiente para demostrar con certeza aquel extremo, de modo que toda pena sólo puede ser impuesta previo juicio en el cual, como debido proceso legal, se hayan respetado los pasos y principios enunciados que pueden resumirse en las etapas de acusación, defensa, prueba y sentencia. Así las cosas, el imputado lego, sin perjuicio de sus aptitudes y conocimientos que en casos aislados puedan tener, necesita de un jurista que lo asesore sobre sus derechos, lo asista y represente a fin de controlar que se respete la legalidad del debido proceso previamente establecido por la Constitución y la ley, que técnicamente refute las pruebas y argumentos de cargo y ponga el énfasis en las pruebas y argumentos de descargo, tanto de hecho como de Derecho[2].

En consecuencia, la defensa técnica es necesaria y obligatoria, aún en contra de la voluntad del imputado. La misma implica que el imputado puede elegir como defensor particular a cualquier abogado de “su confianza”[3]. La necesidad y obligatoriedad está reflejada en los distintos códigos procesales, al establecer que, si el imputado no designa un abogado de su confianza por los motivos que fueran, el Estado le provee el Defensor Oficial. Es decir que en ningún momento la persona imputada puede estar sin un abogado defensor que lo asista en el proceso penal.

Expresa Binder[4] que, “Según nuestro régimen constitucional, el defensor es un asistente directo del imputado; en tal carácter, debe guiarse por los intereses y necesidades de su cliente. No cumple una función pública, sino que asesora a una persona en particular. Su misión y su actuación, conforme a las reglas éticas, deben ceñirse a defender los intereses del imputado. En la medida en que lo haga, el defensor estará contribuyendo a que ese proceso responda a las exigencias del Estado de Derecho, y en esto último consiste su función pública o social.”

  1. LIBRE ELECCIÓN DE ABOGADO

Como lo venimos diciendo, la consecuencia necesaria de la exigencia de una defensa técnica es el derecho a contar con un abogado defensor, único profesional capacitado y autorizado para llevar adelante esta elevada misión. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en su artículo 8 inc. 2, letra d, el derecho “del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”; en la letra e, se establece el derecho “irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”. En tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 14 inc. 3, letra b, que durante el proceso, toda persona acusada de una delito tiene derecho “A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”; y en la letra d, reafirma el derecho “A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”[5].

CONCLUSIÓN

Nunca antes de la aparición del lavado de activos como figura autónoma del delito de encubrimiento o favorecimiento real se había cuestionado el origen de los fondos con los que los abogados cobraban los honorarios por su defensa en juicio. Lo que resulta altamente llamativo que actualmente, se haya instalado esta opinión de que el abogado que cobra honorarios provenientes de un delito como pago de la defensa en juicio comete el delito de blanqueo cuando la única actividad de su cliente queda atrapada en alguno de los delitos subyacentes[6].

Se trata de una peligrosa aplicación de los tipos de blanqueo que se ha realizado en Europa extendiéndola a la recepción de honorarios “maculados” por parte de los abogados. Esta extensión del tipo del blanqueo a los honorarios recibidos no ya por un asesoramiento sino por la defensa en juicio, pretende cercar al delincuente, de modo que no pueda acceder a una defensa de su elección poniendo en riesgo al abogado sobre quien debería recaer la carga de indagar el origen lícito o ilícito de los fondos con que se pagan sus honorarios. De este modo, si la persona acusada sólo tiene como fuente de ingresos una actividad criminal, se desvanece su derecho a la libre elección de un defensor. Bajo estas reglas, “un abogado penalista debe preguntar primero a un patrocinado con mucho efectivo, si ese dinero lo ha conseguido legalmente o si lo declararía bajo juramento”. Este aislamiento legal al delito organizado se acerca claramente al concepto de derecho penal del enemigo, negándole incluso un derecho esencial del Estado democrático de derecho cual es la libre elección del defensor, limitando ésta elección a la defensa de oficio[7].

Se ha tratado de limitar esta aplicación del tipo penal del blanqueo recurriendo a una interpretación restrictiva del tipo objetivo. De ese modo, se excluyen de la punibilidad la recepción de honorarios sin una tendencia interna de beneficiar al autor del delito o de dañar a la víctima[8].

Otro intento de limitación ha sido en el tipo subjetivo, condicionando así, la justificación del abogado defensor a su buena fe en el momento de aceptación de sus honorarios. A juicio de Adriasola, debe preferirse una solución de justificación objetiva basada en el interés preponderante. En efecto, se dan acá dos intereses, por un lado e de las autoridades de perseguir y aislar al crimen organizado, y por el otro, el de preservar la integridad del derecho a la defensa en juicio. Este último interés debe preponderar sobre el primero aún a riesgo de soportar la impunidad de los abogados de mala fe, pues de lo contrario implicaría un tratamiento diferencial a determinados autores de delito, ya no como ciudadanos, sino como enemigo. En definitiva, así como se pretende mediante la figura del lavado de dinero cercar económicamente al delincuente, también esta tesis pretende cercarlo en el ejercicio de su derecho de defensa, coartándole uno de los más elementales derechos del debido proceso, la libre elección del abogado. Se sostiene que en esos casos puede recurrir a la abogacía de oficio. No obstante, ello violenta igualmente la libre elección pues restringe el ámbito de profesionales al que puede acceder la persona sometida a juicio[9].

En definitiva podemos afirmar que es una exageración la doctrina referida a los “honorario maculados”, que ha llevado a algunos fiscales a sostener que los narcotraficantes no tiene derecho a utilizar abogados de particular confianza, con el argumento de que los dineros de que proceden aquellos, están contaminados, por lo que solo sería lícita la defensa de oficio provista por el Estado[10], ya que de esta forma se afectan distintas garantías constitucionales, y se está aplicado ni más ni menos que la doctrina del derecho penal del enemigo que tan cuestionada ha sido por los doctrinarios.

 

Este artículo fue elaborado por RAFAEL BERRUEZO (Que el suscrito columnista lo dividió en cuatro (IV) partes Abogado, Especialista en Derecho Penal Universidad Austral Argentina, Máster en Investigación Universidad del Rey Juan Carlos España, Prof. Titular Derecho Penal I Universidad Católica de Cuyo San Luis Argentina. Libros: Responsabilidad Penal en la Estructura de la Empresa (Editorial Montevideo-Buenos Aires); Delitos de dominio y de infracción de deber Derecho Penal Económico Nuevo Enfoque, Autoría y participación (Editorial Montevideo-Buenos Aires), Derecho Penal Laboral (Editorial Montevideo-Buenos Aires).

 

BIBLIOGRAFÍA

 

ADRIASOLA, Gabriel. Lavado de activos en Uruguay. Los riesgos de una autonomía desmedida. En, Política criminal y dogmática penal de los delitos de blanqueo de capitales. V.A., edit. Idemsa Lima Perú, 2012.

  1. ARÁNGUEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Marcial Pons, 2000.
  2. BLANCO, Isidro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona, Aranzadi, 1997.
  3. BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. edit. Hammurabi, 1999.
  4. CAPARROS, Fabián. El delito de blanqueo de capitales. Madrid, Colex, 1998.
  5. CHOCLÁN, José. Blanqueo de capitales y retribución del abogado. El pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal. La Ley Penal, Nº 53, octubre 2008
  6. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial, 3ra. ed. actual, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2007.
  7. GUNTHER, Jakobs. La imputación objetiva en Derecho penal. Madrid, 1996, pág. 106/107.
  8. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I. edit. Rubinzal Culzoni, 2012.
  9. PÉREZ, Mercedes. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales. La Ley Penal, N.º 53, octubre 2008.
  10. ROBLES, R. Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulento, Revista brasileira de ciências criminais, ISSN 1415- 5400, N.º. 70, 2008, págs. 190-228.
  11. SÁNCHEZ-VERA, GÓMEZ-TRELLES, J. Blanqueo de capitales y abogacía. InDret 1, 2008.
  12. TROVATO, Fabián. Artículo 303, Código Penal y normas complementarias 12 Artículos 300/316. edit. Hammurabi, 2012.
  13. VILERA J. y ESTANGA, I. El lavado de activos en los países andinos: memorias del taller Ley marco sobre lavado de dinero o legitimación de capitales. La Paz Bolivia, Santa Fé Bogotá, Colombia, Edit. Gente Nueva Editorial,1994.
  14. WIRTZ, Mateo. Honorarios de los abogados defensores en causas penales y blanqueo de capitales desde una perspectiva europea: ¿un mismo problema, una misma solución?. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (disponible online en http://www.zis-online.com/), Nro. 11/2007.

 

[1] Choclán Montalvo. Op cit., pág. 2.

[2] Jauchen Eduardo M. Op cit., pág. 115.

[3] Jauchen Eduardo M. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, edit. Rubinzal Culzoni, 2012, pág. 116.

[4] Binder Alberto M., citado por Jauchen Eduardo M. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, edit. Rubinzal Culzoni, 2012, pág. 119.

[5] Jauchen Eduardo M. Op cit., pág. 139.

[6] Adriasola Gabriel, Lavado de activos en Uruguay. Los riesgos de una autonomía desmedida. En, Política criminal y dogmática penal de los delitos de blanqueo de capitales. V.A., edit. Idemsa Lima Perú, pág. 33.

[7] Ibidem, pág. 33.

[8] Ibidem, pág. 34

[9] Ibidem, pág. 35.

[10] Langón Cuñarro Miguel, Lavado de dinero y política criminal en el Uruguay, En, Política criminal y dogmática penal de los delitos de blanqueo de capitales. V.A., edit. Idemsa Lima Perú, pág. 249.

 

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